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作者：伍诚笑
附：一百个企业常见劳动争议问题解答之一（太有用了）
31、代签的劳动合同是否有效力？
答：根据《全国民事审判工作会议纪要》：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。
32、问：我单位连续亏损经营状况不好。是否属于客观形势发生重大变化？
答：根据北京市劳动争议会议纪要三，下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
北京一中院辖区，客观环境审判实践中，将4个方面作为判断标准：一是要判断企业的业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断金融危机对于企业业务的影响是长期还是短期；三是企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、速动比率、流动比率等反映企业资金周转困难指标进行核定；四是人力资源是否过于闲余，企业业务未来的转向是否能承接现有人力资源。33、问：上个问题中如果不能走客观形势发生重大变化，那么还有什么其他途径。答：可以走三封EMS程序，往客观形势发生重大变化上靠。也可以走经济性裁员程序。经济性裁员的举证需提交哪些证据附后。根据：《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案需向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。在进行裁员时需要提交：劳动局出具的《收悉证明》、单位提交劳动局的《企业实施裁减人员情况说明及裁减人员方案》，工会大会或职工代表大会会议纪要及签到表、近两年的审计报告及财务报表。34、我单位有个员工入职时签订了竞业限制和保密协议。在其中约定在职期间也要履行竞业限制义务，不得兼职。但员工在职期间违反了竞业限制义务开设了和我公司竞争的公司并任法定代表人。我司可以1，将竞业限制约定在在职期间吗？员工违约。可以收取违约金吗？首先依据《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，故法院尊重双方意思自治原则。其次负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，第三《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条款与《劳动合同法》的规定，都是诚实信用原则的体现，并不矛盾。第四《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。可见，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。第五《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。而且，在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。其四，劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。35、员工在职期间履行竞业限制义务，单位是否应该支付竞业限制补偿金。答：可以不支付。鉴于现有法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，故劳资双方约定的竞业限制条款具有法律效力。员工工作期间，负有竞业限制约定义务和法定义务之并存。劳动合同约定的义务应当恪尽职守。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，若对在职期间竞业限制未约定经济补偿金作否定评价，则与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。更多节选见微信朋友圈1352010555036、问：我单位给员工提供宿舍，但是我单位有一名员工不但自己住宿舍，还霸占了宿舍其他房间，给其家人住。我单位多次催促要求其搬离。但是她拒绝搬家，我单位后来制定了宿舍管理制度，但他拒绝签字。现在我们想以此为由解除她，可以吗？会有什么风险。答：可以，该员工作为一个完全行为能力成年人，应当知晓宿舍是公司所有的财产，公司对宿舍具有管理权力，具有对宿舍使用者的决定权。该员工的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第三条的规定。而根据北京劳动争议会议纪要三可知：《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。答：根据普适性价值理念，员工应当遵守基本行为准则。职业道德系人们在职业生活中应遵循的基本道德，即社会主义核心价值观所强调的“敬业、诚信”的核心价值观和正常企业人员所该有的忠实勤勉的义务在工作中的体现。更多案例分享尽在本周日6月2日下午由我分享的公开课劳动纠纷百问百答。费用免费。来上课的朋友免费获赠一年内企业医生服务或一年内一次企业内训。详情看朋友圈。38、《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的举证责任由谁举证。答：根据谁主张谁举证的原则由劳动者举证。但实践中单位应举证证明经过进行询问。39、职工工伤，用人单位是否承担被抚养人生活费及精神抚慰金。答：不应承担，因为不属于工伤赔偿项目，但残疾辅助器具费、护理费应支付。40、工伤职工住院治疗期间医疗费超过“工伤保险目录”范围，工伤保险不予报销的医疗费部分应由谁承担。答：如果用人单位有证据证明超出工伤目录范围的医疗费和治疗劳动者所受伤害无关或是扩大损失的，那么由员工承担。否则由单位承担。41、问：《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，“胁迫”的行为一般指什么？答：以给公民及其亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。42、问：员工主张劳务派遣公司与用工单位为不符合劳务派遣“三性”的逆向派遣，该逆向派遣是否有效力。员工要求确认之前签订的劳动合同无效。能否支持员工。答：根据《劳动合同法》第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可知劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。故劳务派遣单位如与用工单位为逆向派遣。那么属于无效。但是，因为劳动合同法66条不属于效力性强制规定。该条文并未明确规定违反的后果就是合同无效；即便违反该规定，双方劳动合同继续有效亦未损害国家利益和社会公众利益；即便该员工的工作岗位、工作内容不符合“三性”标准，亦不能导致劳动合同无效。43、问：我单位司机在开车办事期间，不慎撞到路人，并导致对方9级伤残。我方赔付伤者后，能向司机索赔吗？答：劳动者在履行职务过程中因过失侵害他人合法权益，用人单位承担赔偿责任后，由于劳动者的行为系职务行为。该行为产生的风险应当由用人单位承担。44、问：员工工作到8月离职。关于年终奖是否应该支付。如是劳动者每月或每季将劳动者的一部分予以提留。那么如果提前解除劳动合同，用人单位也应支付对应期间的年终奖。如果以完成一定工作任务或条件为前提，如劳动者未完成，无需支付。如是福利性质的每年发放的年终奖，如员工有证据证明双方有约定，或有证据证明双方有交易习惯。那么可以支付。支付对应期间的年终奖。45、问：我单位一名员工工伤。但没有做认定，员工也不想做了。我们可否与员工协商解除劳动关系，签订离职协议。答：一般不可以，因为显失公平。除非单位和员工签订的离职协议中，明确预估员工伤残等级为某级，并告知某级的对应赔偿金额标准。但员工仍同意较低的金额。那么可以。但是如果协议约定的赔偿金额未达到用人单位应赔偿金额的75%，则该协议显示公平。用人单位应赔偿金额以劳动者签订此协议后，进行伤残等级鉴定对应的级别的金额为准。更多劳动纠纷200问可看微信朋友圈。46、问：劳动者以用人单位未支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同，是否支付经济补偿金。答：用人单位可依据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任。用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。49、用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。50、劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定处理。第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。51、劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。52、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。56、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。58、劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。59、劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
61、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。62、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。63、哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇？近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇？《工伤保险条例》规定的近亲属的范围不同于《继承法》的继承人范围。《工伤保险条例》规定的近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。依据《工伤保险条例》第三十九条规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”。“供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定”，具体认定可按原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。除供养亲属抚恤金外，其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。64、对于实行不定时工时、或不记录考勤的岗位（如销售，高管），突然以旷工为由解除劳动关系。解读：这个问题的错误点在于，实行不定时工时的员工是不记录考勤的，因此你无法对迟到，早退，旷工进行管理或处理。而对于不记录考勤的岗位，比如销售，之前可能从入职开始就几乎每月打卡都是隔三差五时有时无的。也不填写外出单，但是你都按全勤算。等到这个月了，你想处理人家了，你给人家算旷工。人家要想解释很容易。也许有的朋友说我遇到过实行不定时工时制单位已旷工解除了，而且法院支持了，这个我也遇到过。比如北京朝阳法院就有这样的判决，这是因为实行不定时工时制并不意味着劳动者可以随意脱离用工单位的管理，但是我们要做的是零风险用工。所以还是要严谨谨慎。建议走三封EMS程序。解读：这个问题的错误点在于现行法律下没有自动离职这个概念。而员工很容易用《员工关系三十六计》中的回马枪的方式（具体见15年微信朋友圈13520105550），过一至两个月突然申请仲裁要违法解除经济补偿金及期间的工资。而这时单位说，你已经自动离职了，对不起，没这个法规。而说已经解除了，那么单位要拿出解除的证据来，如果拿不出来就是违法解除。而如果员工主张单位违法解除但没有证据，而单位这时主张员工口头辞职呢？这种情况单位因为也没有证据，就很有可能判双方协商一致解除判N，而如果单位说劳动关系没有解除，还存续呢，那么好，这期间的最低工资和保险也是一笔费用。建议走三封EMS程序。66、对于薪资标准属于保密范畴。员工之间不容许彼此泄露薪资，否则属于严重违纪的规定。解读：这个问题的错误在于劳动法有明确同工同酬的规定，也因此，同事之间沟通工资标准并不属于泄露保密条款，不能规定属于严重违纪67、对于符合客观形势发生重大变化或医疗期满仍不能正常工作的员工，直接解除。解读：这个问题的错误在于针对符合客观形势发生重大变化的情况，要有一个协商程序，而医疗期满仍不能正常工作，要有一个安排其他岗位的工作而劳动者也不能从事的程序。很多企业少了这个程序最后成为了违法解除。建议走三封EMS程序。68、对于绩效考核不合格的员工直接解除，或没有证据证明下达了绩效任务。解读：绩效考核不合格，只能证明不胜任工作，而这时解除属于违法解除。如果企业真的要解除不赔钱，建议往消极怠工上靠。具体条款见《规章制度必备十个条款》17年4月我的微信朋友圈13520105550.同时走三封EMS程序。而对员工进行绩效考核，首先要下达绩效任务，没有任务何来结果。而同时任务要下达的足够量化和客观，让员工找不到理由和接口，杜绝员工拒绝签字企业就没办法的情况，具体见《绩效考核常见败诉点》69、对于加班工资或绩效工资想当然的认为在工资中已经包含。但实际并无证据。解读：如果员工的工资中包含固定加班工资或绩效工资，一定要对员工进行公示，通过薪资确认单（见17年4月十个必备表格的微信朋友圈）让员工清楚知道自己的薪资架构，知道自己的工资中包含多少固定工资，先说加班工资。比如月薪5000，单位说你薪资里包含固定加班工资1000元，员工说了。不对，我认为只有100元。那么单位就要举证。当然北京海淀法院对于如果在劳动合同中明确了每周工作六天每天工作8小时，月薪5000的情况下，会认定已经告知劳动者包含了加班工资。而朝阳法院对于导购销售类的员工会认为销售提成中已经包含了加班工资，但是这并不是绝对，而是由风险。我们要做的是零风险用工。再说绩效工资：同理，你要让员工清楚知道工资中包含多少绩效工资，也许你现在没有绩效考核体系，单就像高速路似的，要给未来留有接口。否则日后做绩效考核，你跟员工说我要从你工资中拿处多少做绩效考核工资。这时员工就会提异议。因为属于薪资发生变化，需要和员工协商一致。虽然员工不能拒绝绩效考核，但是有权拒绝从工资中划分一部分做绩效工资。因此薪资确认单明确告知薪资架构及最好每个季度或每个月做形势上的绩效考核很重要。70、对于在劳动者医疗期满做劳动能力鉴定时解除劳动关系解读：我们知道三期内女职工，工伤职工，医疗期内的职工，除非严重违纪否则不能解除劳动关系。（这里说下三期女职工如果试用期内如果单位能够证明不符合录用条件也可以解除）。但是对于医疗期满做劳动能力鉴定，甚至是对劳动能力鉴定结果不服要求做二次鉴定的。在这期间法律有明确规定不可以解除，属于违法解除。71、对于企业在劳动合同中规定如：乙方同意在甲方的各工作地点内调动，或乙方同意甲方调动工作岗位。还有如：规整制度中规定，企业有权对员工看病后，让员工到指定医院复查这些类似条款。解读：企业不能太任性。这些条款冷冰冰，属于免除自身责任，排除劳动者权利的条款。因此往往无效。而好的条款一定要反应充分协商，充分沟通的结果。这样措辞会让裁判者觉得嗯，协商后的，单位有理有据。这样才有效，说白了就是沟通的艺术，比如和一个姑娘说我想和你睡觉，那是流氓，你要说我想和你一起看明天升起的太阳，那是徐志摩。就是这个道理。具体如何设置，我之前十个必备条款讲过，具体可以看之前微信朋友圈1352010555072、其他的一些诸如对同一违纪事实不能二次处罚员工，对于解除劳动关系没有通过工会等老生常谈的问题解读：这些问题基本都是我们工作中经常遇到的。比如对员工就同一违纪事实不能二次处罚，这种比较常见，因为你已经处罚过一次了，在处罚那么就是违法了。当然用累计条款可以，对于单位有工会的解除时没有通过工会，尤其江苏地区，即使单位没有工会也要通知上级工会，否则违法。我之前就是吃过这个亏，在解除员工时，问单位你单位有工会吗，告知没有，结果单位自己都忘了自己有工会，我问的这个老板还是工会主席。所以一定要小心。另外对于一些地区非常强调规章制度民主程序制定这块，大家也应提前提交证据。比如北京顺义区。解除员工需要两点：一、经过民主程序制定的规章制度且公示且内容合法合理，二、员工承认违纪事实或有具体可解除劳动关系的行为。该行为即使员工不同意但也足够客观确凿量化。三、有工会的通过工会。做到这些才可以。73、公司签订工作定额员工接受不了，员工不接受就不能继续在公司工作了，因为继续工作也是按定额来考核的。该办离职办理离职，工作和公司的一些物品也是该归还的归还。但现在员工明显是要混着，从知道定额的事就天天请假，也不交接工作进展。现在是否能按其地址给其发办理离职通知书呢答：公司下达工作定额，是一种下达工作任务的行为，如果任务下达足够客观合理量化，经询问员工仍无合理解释的。那么员工的行为构成消极怠工。建议走三封EMS消极怠工程序处理，当然前提条件你要有规章制度十个必备条款。这样事实依据，制度依据才都有。74、请问公司因经营需要对员工调岗（不具有侮辱性，工资不变，并且已书面通知员工），必须要员工同意吗？员工不愿意到新岗位报道可以以旷工处理吗？答：关于第一个问题，原则上仍然需要协商一致，毕竟法律有要求，但是也有倾斜。比如我之前代理的在北京昌平法院的一个案子，判决书发到朋友圈了。不再赘述。法院就认为不具备侮辱性，因此认为单位调岗合理。但是我们不能把希望都给法院，还是需要结合单位的规章制度和管理再加上代理人的水平才可以。第二个问题，如果在这种情况下，员工拒绝到新岗位报道，不能按旷工处理，除非他没有去新岗位，也没有到原岗位工作。答：法律没有规定必须发，所以单位可以结合自己实际情况发，是否必要，要看岗位的性质，岗位人员是否关键人员等等，如果发了，又拒绝入职，属于单位违约，要赔偿缔约责任损失。76、发出OFFER又撤回造成应聘者损失，如何赔偿。答：有三种赔偿方式，赔偿期间均是发出OFFER日到撤回OFFER日1、如用人单位以乙肝、就业歧视等恶意行为，撤回录用通知。那么给劳动者造成的信赖利益损失以就高原则为准。2、如用人单位确因客观原因，无法履行OFFRR。那么给劳动者造成的信赖利益损失以就低原则为准。造成的差旅交通等成本也应支付。3、如劳动者原来没有单位。是无业状态，那么赔偿劳动者的信赖利益损失按机会成本损失的标准。即当年度最低工资。77、我单位有招用一名员工，做保安，入职时，入职登记表上健康情况，其写的是良好。但入职后发现他听力有问题，经询问原来是听力残疾，有残疾证可否解除。答：可以解除。隐瞒疾病入职的。如果单位有证据证明其在入职前就确诊疾病，但在入职时没有告知单位。那么属于欺诈手段建立的劳动关系。故可以解除。78、庭审中对对方出具的OA系统公证书，如何质证。答：1.公证地点是否在公证处，公证用的电脑是否是公证处的电脑。连接的网络是互联网还是局域网。2.操作步骤是否具有连续性。3，公证前电脑程序是否都已关闭，系统是否清洁。4，公证书显示的内容如文件上传时期，是否存在瑕疵，5.操作时间是否有连续性，中间有否页面间隔时间过长。6，检查公证人员资质.7.公证网址是否在任意时候都可打开。8，对于公证内容为转发邮件一律真实性不认可因为存在编辑可能。9，对于FOXMAIL类一律不认可，因为属于转发邮件 答：1.鉴定结论对案件是否有直接影响，可否通过其他合理解释或证据绕开锋芒。2.鉴定程序是否经仲裁法院指定，自行鉴定效力较低。3.鉴定内容是否现行法律已明令禁止。4.对鉴定人员先行录音，通过询问让其对鉴定书表达有瑕疵的意思，日后要求鉴定人员出庭询问时对质。5.对鉴定机构及鉴定人员的资质进行查询，看其是否有鉴定内容的资质或审批。80、EMS快递和顺丰、圆通快递有什么区别，效力那个更高。答：为EMS是法律上较为有效的送达/通知方法。EMS是邮政快递，而其他诸如顺丰、京东等只是物流快递，邮政快递与物流快递相比较，两者的法律意义并不同，邮政更有利于寄件人。在法律意义上，邮政被认为是收件人的委托人，而物流只是寄件人的委托人。同时，EMS的管理系统也相对规范，更有利于证据保存。